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# 試用期的實務見解

Q：勞資雙方可以約定試用期？有爭執出現該如何處理？是否有可信的依歸可參考？\
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A：\
一、字面上回答\
對。可以雙方合意約定之。

二、地位不平等的合意，實務上已有穩定見解處理之

勞工可以會認為：勞資地位不相當，這樣合意是真實的意思嗎？這層考慮是非常正確的，否則勞動基準法的出現就沒有意義。雖然目前勞動基準法並未有試用期的規定，但試用期爭議並不是第一天出現，法院早已有穩定見解。\ <br>

[臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第11號研討](https://tph.judicial.gov.tw/tw/cp-9031-507392-a68e6-051.html)結果：「試用期間內之解僱事由，原則上應尊重當事人約定，而以不能勝任工作為由解僱試用勞工時，只要能合理證明大致之程度即可。」<br>

**研討結果：**

多數採丁說。\
「試用期間內之解僱事由，原則上應尊重當事人之約定，即採解僱權保留說。但如約定雇主可任意解僱試用勞工，解釋上應認為違背公序良俗而無效。以不能勝任工作為由解僱試用勞工時，不必要求至確不能勝任之程度，只要雇主能合理證明勞工大致不能勝任工作之程度，即可許之。」\
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最高法院113年度台上字第101號民事判決：「按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期間內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性。」\
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試用期現在實務偏向把它當作「附有保留終止權」看待，給予勞資雙方解僱更大彈性，也就是不一定要如一般勞動契約那樣保護，但雇主還是不能權力濫用

**Q：試用期間的員工，可以跟正式員工有區別待遇嗎？**\
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A:\
法院是承認試用期契約，也就是試用期滿不及格不錄用，大部分的法院要求雇主不錄用要有正當理由。至於，其他勞動權益，試用的和正式的員工，沒有差別。\
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那，是否可以有特別規範，例如薪水少3000？\
個案判定。但其規範的效果仍然不可劣於法律明定的勞動條件。

**Q：資方：試用期要資遣需要付資遣費嗎？能夠跳過PIP等，直接資遣嗎？**\
**勞方：試用期解僱需要符合最後手段原則嗎？**\
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A：勞動契約一直可以約定試用期作為「解僱事由」。也就是說，未通過試用期需資遣。要付資遣費。但是在：解僱需符合「最後手段性原則」的這點上，就會比已通過試用期的員工稍微寬鬆。\
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相較於已通過試用期的員工，台灣我國不允許資方任意解僱，解僱需符合「最後手段性原則」。對於那些尚在試用期的員工，未通過試用期的員工，根據民事研討會見解：「於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性。」也就是說，如果未權利濫用，PIP就非必要流程。

**其他相關判決：**

最高法院109年度台上字第2374號民事判決，認為「試用期之約定，原則上並非無效」，附圖二則是臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第11號研討結果，認為：「試用期間內之解僱事由，原則上應尊重當事人約定，而以不能勝任工作為由解僱試用勞工時，只要能合理證明大致之程度即可。」\
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最高法院113年度台上字第101號民事判決：「勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期間內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性。」